L’accord transactionnel signé entre la Guinée, Simfer SA et Rio Tinto Mining Exploration, plein de décisions impulsives, fictives ou encore imprudentes, voire même non écrites, est d’une ingénierie financière très complexe pour un pays aux compétences précaires comme la Guinée et, surtout, au regard du silence des statuts de Simfer (RCCM/GCKRY/0867A/2003) qui attribue aux actionnaires les mêmes obligations…
Le Code civil guinéen, en son article 1 084, dispose qu’une transaction est un accord écrit par lequel des parties, au moyen des concessions réciproques qu’elles se font, terminent une contestation née ou préviennent une contestation pouvant surgir entre elles. Cependant, une transaction n’empêche pas la poursuite du ministère public en cas de délit.
Cependant, l’article 668 dudit code enseigne que, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour des causes que la loi autorise ».
A titre de rappel, le 29 décembre 2008, Simfer SA avait remis aux autorités guinéennes une étude de faisabilité à plusieurs variantes pour l’évacuation du minerai de fer de Simandou, soit par le Liberia, soit par la Sierre Leone, soit par le transguinéen qui n’a pas été agréée.
En août 2010, l’Etat guinéen avait exprimé, vainement, l’intention d’exercer son droit d’option de participation à 20% selon les coûts historiques du projet Simfer.
Il s’ensuivra, le 4 août 2010, par lettre du ministre des Mines Mahmoud Thiam, l’interdiction d’accès des équipes de Simfer à la zone de tracé du corridor du chemin de fer.
Le 19 août 2010, Simfer a remis au gouvernement de Sékouba Konaté « un addendum à l’étude de faisabilité de décembre 2008 ». En décembre 2010, des courriers entre la Guinée et le Groupe Rio Tinto ont exacerbé les relations entre partenaires. A partir du premier mai 2011, les équipes de Simfer ont été autorisées de poursuivre les études sur la zone du chemin de fer.
L’article 1.1 de l’accord transactionnel stipule que « Simfer s’engage à ce que la date de la première production commerciale, tel que ce terme est défini à la convention (note de l’auteur : il s’agit de la convention de 2002), intervienne avant le 30 juin 2015. Simfer fera tous les efforts raisonnables afin d’assurer une production initiale avant le 31 décembre 2014 ».
En cas de non respect par Simfer SA de la date de la première production commerciale (sauf dans les cas visés dans l’actuel accord transactionnel), les parties conviennent que le recours dont dispose l’Etat est d’initier la procédure de la résiliation prévue à l’article 41.1.5 de la convention de 2002, après une mise en demeure dûment notifiée conformément à l’article 41.1.5 de cette convention, et supposer qu’il n’ait pas été remédié à ce manquement dans le délai indiqué à la mise en demeure, à l’exclusion du droit de l’Etat à tous dommages et intérêts au titre de l’article 41.2.3 de la convention.
L’article 1.4 de l’accord transactionnel stipule que « la prise de participation par l’Etat au capital social de Simfer SA (il faut noter une séparation partielle de la mine et des infrastructures) sera de 35%. Dans cette procédure d’acquisition de 35% du capital, il y a des actions (15%) sans contribution, à savoir des actions donnant le droit de percevoir des dividendes mais ne comportant aucune obligation de contribuer aux dépenses de Simfer SA.
Le second alinéa de cet article 1.4 envisage des actions (20%) avec contribution, à savoir des actions ordinaires donnant le droit de percevoir des dividendes mais comportant aussi l’obligation de contribuer aux dépenses de Simfer.
L’accord transactionnel précise que l’Etat dispose de 7,5% dès la signature du décret d’octroi de la concession minière (article 2.1) et du décret d’approbation de la joint-venture avec Chalco (article 2.5). L’accord offre à l’Etat guinéen l’option de prendre 10% de Simfer par acquisition d’actions ordinaires à contribution, sur la base des coûts historiques des activités minières.
Au cinquième anniversaire de l’accord transactionnel, la Guinée pourra lever 7,5% sans contributions aux dépenses. Au 10e anniversaire de la signature des décrets ci-dessus, il y aura une option de 5% avec contribution aux dépenses. Selon l’accord, à un moment convenu, mais pas avant le 15e anniversaire, la Guinée pourra obtenir une participation supplémentaire de 5% dans Simfer en faisant acquisition des actions ordinaires à la valeur du marché telle que déterminée par un expert indépendant expérimenté dans l’évaluation d’actifs miniers.
La participation totale de 35% ne sera effective qu’en 2031. Sur une réserve identifiée d’environ 2,5 milliards de tonnes, Simfer espère produire 95 à 190 millions de tonnes par an pendant 40 ans non stop. Rio Tinto récapitule un investissement de 800 millions US$, déjà.
La participation de l’Etat au titre des actions ordinaires à contribution sera diluée en cas de non contribution aux dépenses de Simfer SA, selon les mêmes principes de dilution, précise l’accord transactionnel. Cependant, la participation sans contribution ne sera pas diluée en aucun cas pendant la vie du projet (Simfer SA).
L’article 1.3, intitulé « Chemin de fer et port pour l’exportation du minerai », stipule que « conformément aux articles 17 et 35.1 de la convention, Simfer consent à ce que le tracé soit entièrement en territoire guinéen, pour ce faire, Simfer s’engage pour des discussions constructives avec l’Etat et Chalco. » Cette disposition explique, la récente audience qui a été accordée par le Président Alpha Condé à M.Alan Davies, le 31 mai 2011, à Conakry.
L’article 1.2 de l’accord transactionnel engage Simfer à présenter les études techniques et à prendre la décision d’investissement 30 jours suivant l’accord transactionnel, et sur la base de l’article 8.3 de la convention de 2002, à soumettre à l’approbation de la Guinée les informations géologiques, géophysiques, de forages supplémentaires, du plan d’affaires décrivant le développement du projet (calendrier/chronogramme) de la réalisation des différentes activités. D’ici au 30 novembre 2011, Simfer s’engage à présenter les informations techniques supplémentaires concernant la mine, indiquant les progrès du plan d’affaires et la mise à jour des documents supplémentaires. D’ici au 30 septembre 2012, Simfer promet de mettre à la disposition de la Guinée les informations techniques supplémentaires concernant les infrastructures principales (chemin de fer et port) et indiquant les progrès. A cette date débutera l’achat et l’acheminement du matériel nécessitant de longs délais de livraison.
La lecture de cette disposition montre combien la Guinée, par la grâce de son ministre de Budget Mamadi Diaré et son 21e ministre des Mines et de la Géologie Mohamed Lamine Fofana, est absente dans les contrats de services et l’élaboration prévisionnelle des coûts d’opération des sociétés.
Les activités de construction, d’entretien et d’exploitation des infrastructures ferroviaires et portuaires du projet seront confiées à une société (la société SVP, dans laquelle la Guinée a une option de participation de 51%) dédiée à être incorporée en Guinée suite à la signature de l’accord transactionnel et détenue par les mêmes actionnaires de Simfer qui font partie du groupe Rio Tinto pour désigner une ou plusieurs autres sociétés du groupe comme actionnaires fondateurs de cette nouvelle société à leur place.
La participation au capital social de SVP est soumise par actions ordinaires selon les coûts historiques des activités d’infrastructures. Si un actionnaire ne paie pas sa contribution aux dépenses dans les 60 jours suivant la demande de l’opérateur des infrastructures (SVP), les autres actionnaires pourront contribuer au prorata à la place de l’actionnaire n’ayant pas contribué à ces dépenses, en souscrivant aux actions libres.
Toute introduction d’un nouvel actionnaire par la Guinée doit être annoncée 3 mois avant et se fera avec l’accord de Simfer. Pour la période allant jusqu’au transfert de l’infrastructure à l’Etat (article 2.4 de l’accord transactionnel) et la suite, si Simfer est nommée à nouveau suite à un appel d’offres international, une entité désignée par le groupe Rio Tinto gérera toutes les activités d’infrastructures.
La page 10 de l’accord transactionnel stipule que « toutes les actions acquises par l’Etat dans Simfer et SVP comportent les mêmes droits et obligations (sauf clauses contraires). Le transfert des cations de l’Etat dans Simfer et SVP est soumis au droit de préemption des actionnaires initiaux. Pour ce faire, l’article 19 de la convention de 2002, consacré à la participation de l’Etat, sera modifié pour le rendre cohérent avec l’accord transactionnel.
A la page 12 de l’accord transactionnel, on peut lire que l’Etat, ou sa société de patrimoine, pourra acheter et commercialiser une quantité de minerai de fer jusqu’à hauteur de sa participation dans Simfer au prix FOB, Simfer ayant un droit de préemption sur toute revente à un tiers à conditions égales.
Sur le principe d’utilisation et de transfert des infrastructures, les parties conviennent que la période d’amortissement sera au moins de 25 ans mais n’excédera pas 30 ans. Simfer s’engageait à produire l’étude de faisabilité sur les infrastructures dans les 30 jours suivant la signature de l’accord transactionnel, le 22 avril 2011.
Dans l’article 2.5 de l’accord transactionnel, la Guinée a reconnu la cession des actions de Simfer à Chalco ainsi que la cession de Simfer à la société Jersey Limited. En plus du maintien de l’exonération de l’impôt minimum forfaitaire, la Guinée a accepté une période de 8 ans d’exonération d’impôts sur les bénéfices industriels et commerciaux (BIC), (contre une période d’exonération maximum de 5 ans prévue à l’article 25.1 de la convention de 2002), à partir de la première année bénéficiaire taxable. Les parties conviennent également d’une exonération d’impôts et de toute retenue à la source sur les dividendes et sur toute autre distribution aux actionnaires, ainsi que d’une exonération totale et définitive de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA), tout comme d’une redevance minière de 3,5%.
Le présent accord transactionnel a, conformément à l’article 1085 du Code civil guinéen, autorité de la chose jugée entre les parties, en dernier ressort (page 19 de l’accord transactionnel). Toutefois, le droit applicable à l’accord transactionnel est le principe édicté à l’article 42.3 de la convention de 2002 stipulant que « le droit applicable au fond de litige est le droit guinéen ; en cas de silence des textes guinéens, le tribunal arbitral se référera en priorité à la jurisprudence guinéenne ou à défaut à la jurisprudence française généralement applicable en la matière, notamment en matière de droit administratif, ou à défaut aux principes généraux du droits tels qu’appliqués en France. »
Diallo Aboubacar Akoumba
Journaliste
L’Aurore/BMS
Membre ITIE Guinée
00224 64 29 41 06